建设工程施工合同挂靠与转包的区别

建设工程施工合同挂靠与转包的区别

一、在建设工程施工合同中，挂靠与转包存在什么区别

1、二者发生的时间不同。转包行为发生在转包人取得承包权之后，而挂靠发生在被挂靠人订合同之前或者同时就行成借用的资质。挂靠人参与了招标过程，具有对建设工程的定价权。

2、二者涉及的工程范围不同。转包即可能是将工程全部整体转包，也可能是肢解后另行分包。而挂靠是挂靠人以被挂靠的名义承包整个工程。

3、挂靠人以借用资质的行为承接到工程后还可能会发生转包情况，而承包人将工程转包后，却不在具备再挂靠的基础。

4、挂靠施工过程中，因存在借名行为，对外表现为发包人与被挂靠人之间的合同关系，而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系。

5、转包行为无效，不影响发包人与承包人之间的合同效力，而挂靠施工的行为，通常会直接导致建设工程施工合同无效。

风险提示违法转包的法律后果有哪些
首先，转包行为无效。我国《民法典》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
其次，转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。
再次，建设工程质量合格的，转承包人可以直接向发包人主张工程价款。
最后，转包工程的，转包人还可能受到行政处罚。

二、挂靠人与被挂靠人之间签订的工程承包合同，是否有效

挂靠人与被挂靠人之间签订的工程承包合同，无效。法律规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定无效。

风险提示发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

三、挂靠人与被挂靠人间签订的工程承包合同，是否有效

1、建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

2、建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用;
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

四、工程转包与挂靠的区别是什么

1、合同关系。转包两份施工合同，挂靠一份施工合同；

2、法律关系形成时间。转包形成于转包人与发包人或承包人签订的工程施工合同之后，挂靠形成于被挂靠人名义与发包人或承包人签订的工程施工合同之前；

3、合同效力。转包中转包合同无效、施工合同并不因此无效，挂靠中施工合同无效。