反不正当竞争—知识产权的附加保护
一、反不正当竞争与知识产权保护的关系如果提到“对知识产权给予刑法保护”，甚至在单行知识产权法中加入刑事处罚条款，很少有人会反对或感到不理解。从历史的原因看，古代中国以刑法为主，经历了数千年。此外，中国改革开放（即开始走向依法治国）之初，知识产权中的很少一部分，即已经被法律承认为某种“依刑法产生的民事权利”。最具代表性的，是中国1979年《刑法》的一百二十七条。在尚无民事立法确认“商标专用权”的当时，却已规定了如果侵害他人商标专用权，应负何种刑事责任。从国际原因看，世贸组织的知识产权协议，至少已要求对知识产权中的商标权与版权给予刑法保护，而我国已经是世贸组织的成员。从1982年之后的立法上看，中国《商标法》及《专利法》里自始就存在刑事处罚条款；中国版权法自2001年修正后，也增加了刑事处罚条款。但如果提到“对知识产权给予反不正当竞争法保护”，甚至退一步，只提“给予反不正当竞争法的附加保护”，甚至再退一步，仅仅建议在知识产权单行法中增加反不正当竞争条款，均可能（并且已经）在相当一部分人中招致反对意见。反对的主要理由是：第一，知识产权单行法已经保护了知识产权，还有什么必要再以“反不正当竞争法给予保护”？第二，反不正当竞争法所规范的范围很广，远远不止知识产权保护，怎么能把反不正当竞争统统纳入知识产权保护范围呢？第三，知识产权法重在保护私权，反不正当竞争法重在界定国家在市场管理上的公行为，不应把公、私两种法相混淆。主要因为这些理由，2002年《民法典》（专家建议稿）中“知识产权篇”的“一般规定”第3条及该篇第六章，「1」才没能被接受。出于同样的理由，至今中国任何单行的知识产权法中，也很难找到反不正当竞争条款。与此相对照，刑法在中国知识产权保护领域，比反不正当竞争法“幸运”得多。但中国的现有司法实践及行政执法实践不断告诉我们（国外的经验也不断告诉我们）：只有反不正当竞争法在中国知识产权保护领域也“幸运”起来，中国的知识产权保护制度才有希望达到“疏而不漏”，才可能进一步完善。刑法也属于“公法”，既然它能够“掺合”进知识产权的“私法”中来，反不正当竞争法为何就不能呢？何况，反不正当竞争法本身就是“公私参反不正当竞争-知识产权的附加保护中国社会科学院**思半”的法。它虽以界定市场管理为主，但同时也是经营者依法享有的一大批民事权利的来源。在现代社会，将所谓“公”、“私”两法一刀切地分得泾渭分明，早已被证明是行不通的了。刑事诉讼中附带民事诉讼，许多民事法律法规规定侵权（当然主要指的是侵害民事权利）严重者要负刑事责任，等等，均早已不限于知识产权领域。而与行政相关的“公”法，则稍一想要越公、私之界，就立即招来诸多反对，可能是由于中国行政法理学对立法者的影响远远落后于刑事法理学。也可能行政法理学的研究本身，也落后于刑事法理学。中国的知识产权单行法确实已相当完备了，但这与反不正当竞争法的附加保护，并不矛盾。而且，如果没有了后者，则完善的知识产权单行法，离完善的知识产权保护，还会有相当长的路。例如，受版权保护的作品，其名称单独拿出来，是否也受到版权保护，在中国现行版权法中并无规定。司法部门遇到这类纠纷后，首先要排除不具有独创性的那部分名称。那么，有人如果故意利用他人已经十分有名的作品名称（而该名称本身很难被确认有“独创性”）发表自己的“拙作”，在中国就无法可管了。当初《反不正当竞争法》立法时，有立法者说，这可以放在第五条中去管。他们忘记了第五条只规范“经营者”，而搭人家作品名称便车者，多数并不是经营者，不受第五条管。又如，搭别人“商品样式”的便车，虽然属于经营者，却又偏偏是上述第五条没有列进去的。此外，诸如并无独创性的整个作品（例如数据库作品的一大部分）等等，许多可能被无权使用者做营利性使用的，也均是中国单行的知识产权法管不了，现行《反不正当竞争法》又不管的。
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