离婚损害赔偿探析（二）
三、离婚损害赔偿请求权的基础
1、离婚损害赔偿实质上是基于侵犯了配偶身份权而提起的赔偿。这得从配偶权说起，配偶是男女双方基于婚姻关系而形成的一种称谓，配偶关系作为一种法律关系由英美法系国家率先在法律中规定的，他们认为："配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利”。笔者认为配偶权的概念应是夫妻基于配偶身份而享有要求婚姻生活幸福、和谐、健康的权利，它是一种身份权。当配偶一方具有《婚姻法》第四十六条所规定的行为之一时，就打破了婚姻生活和谐、健康的状态，侵犯了对方的配偶身份权，给对方带来了感情创伤和精神痛苦或者物质损失，所以应赔偿对方的损失。在此笔者建议在我国《婚姻法》中设立有关配偶权的规定。
2、离婚损害赔偿诉讼应以离婚诉讼提起为前提。《解释》第二十九条规定："人民法院判决不准离婚的案件，对当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿请求不予支持，在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”由此可知离婚损害赔偿的提起是以受害人因对方(过错方)的行为产生了实际损害结果(离婚)为前提。对此，笔者持肯定态度，因为婚姻家庭领域的私人生活应尽量避免法律的参与，损害赔偿制度的扩大适用不但无助于感情的维护，而且有可能对当事人的感情造成进一步伤害，甚至可能使夫妻感情彻底破裂。
四、离婚损害赔偿责任的构成要件
通过离婚纠纷法律咨询了解到离婚损害赔偿责任属民事侵权赔偿责任的一种，具有一般民事侵权赔偿责任的四个构成要件，但在具体内容上有重大区别。根据《婚姻法》第四十六条及《解释》的有关规定，离婚损害赔偿应具备以下构成要件：
1、侵权行为。一般侵权行为的表现形式很广，包括一切作为与不作为，而我国《婚姻法》对可以提起离婚损害赔偿之诉的侵权行为采用了列举法：重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员。其他情形如因一方有赌博、吸毒等恶习且屡教不改而导致离婚的，并不能要求离婚损害赔偿。目前许多国外的离婚损害赔偿制度均是建立在婚姻契约的原理之上，离婚损害赔偿请求权的基础是离婚及一方的过错，而不是特定的几种行为。如法国民法典第226条规定："离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他人因解除婚姻而遭受的物质和精神损害”;日本民法典第151条第2项规定："因离婚而导致无过错配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金”;瑞士民法典第151条规定："因离婚导致无过失之配偶财产权和期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿”。相比之下，我国对可以提起离婚损害赔偿的侵权行为规定得过于狭窄，难于充分实现该制度的功能及创立该制度的宗旨。
2、主观过错。一般侵权行为人在主观上可能存在混合过错(即损害的发生，加害人与受害人均有过错)、共同过错(即两个或两个以上的行为人，基于共同的故意和过失致他人损害)等过错形式。而离婚损害赔偿只存在普通过错(即加害人仅一人，受害人没有过错，适用一般侵权的规则)。由于离婚损害赔偿中的侵权人是特定的，即只能是配偶的一方，因而也就不可能存在共同过错问题。《解释》第30条第1项规定，请求离婚损害赔偿的配偶一方必须是无过错方，因而在离婚损害赔偿中也不存在混合过错。同时一般侵权行为人在主观心理上的过错形式，既可由故意构成也可由过失构成。而从离婚侵权行为的四种法定形式看，只能由故意构成，不可能由过失构成。应该指出的是：《解释》第30条第1项规定"符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼时提起”该项中的"无过错方”应作限制解释。是指不存在婚姻法第四十六条规定的四种情形之一的一方，不是指没有任何过错的一方。
3、侵权行为导致了夫妻间的离婚。就离婚损害赔偿而言，要有离婚这一结果要件，否则不构成离婚损害赔偿责任。
4、离婚造成了一方当事人的损害。《解释》第二十八条明确规定："《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿，包括物质损害赔偿与精神损害赔偿”，因此，损害事实范围包括物质损害与精神损害。精神损害包括积极意义上的精神损害和消极意义上的精神损害，积极意义上的精神损害又包括精神痛苦和肉体痛苦，精神痛苦表现为忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣等;消极意义上的精神损害指自然人的知觉丧失与心神丧失，如因身体遭受侵害成为植物人，脑瘫病人等因侵权行为而遭受刺激成为完全丧失民事行为能力的精神病人。至于物质损害，由于"损害”仅指由婚姻法第四十六条所列举的：重婚，有配偶者与他人同居，家庭暴力及虐待、遗弃行为这四种对对方人身权利所造成的损害，所以离婚损害赔偿中的物质损失，只能是因人身损害而派生出来的物质损失，如医疗费，误工费等，不能是对财产的侵占或毁损而造成的物质损失。同时，这种损害仅指直接损害，而不包括间接损害。如一方用自己的全部收入和家庭财产供另一方出国或读研究生，另一方获得知识或技能后与之离婚，由于离婚而导致一方预期利益的损失不能通过我国的离婚损害赔偿制度获得救济。
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