刑事诉讼回避主体的新思考
一、现有规定的瑕疵
回避的主体，又称回避的适用范围，即哪些人员遇有法律规定的情形应当退出案件审理活动，科学的界定回避主体的范围关系到回避制度在司法实践中所能起到的实际作用。《刑事诉讼法》(以下称“刑诉法”)第三章规定了适用回避的人员，《回避规定》也对回避的适用范围作了较为详细的规定。依照刑诉法第28条，回避主体包括审判人员、检察人员、侦查人员，第31条还列出了书记员、翻译人员和鉴定人。《回避规定》就除检察人员、侦查人员以外人员的回避，作了特别规定。尽管总体而言，从历史上看，我国现行的回避制度非常严格，而且比其他国家的类似制度还要严格一些，但在我国目前司法实践的实际运作中，这里的回避主体规定尚未能够实现其初衷，在一些程序中，回避制度要么是消极的漠视，要么是积极、坚决的不执行，致使制度形同虚设。下面笔者将对现行回避制度的内容、存在的问题以及如何完善作如下分析：
第一，审判人员应当回避的情形。依照《回避规定》第1条在以下几种情形下应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的;(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的;(五)本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。这条解释事实上是对“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”的说明，但还是在后面加了“存在其他利害关系”的兜底性条款。我们认为这个兜底性条款应指当事人能够提供证据证明特殊情形出现，而且这类特殊情形
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