如何认定保证与抵押的效力
[案情]
2003年7月12日，李某、周某与某银行签订汽车消费借款合同，约定李某向银行借款50000元用于购买汽车一辆，期限为2年，由周某对该借款提供连带责任保证，保证范围为汽车消费借款合同项下借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息以及其他应由借款人李某交付的一切费用和因本合同引起的有关法律费用，保证其间为贷款到期日起2年。同日，银行作为抵押权人又与李某签订抵押合同，约定由李某以其所购买的汽车向银行提供抵押担保。抵押车辆也根据抵押合同在车辆管理所进行了抵押登记。
[审判]
2003年7月18日，银行依约定向李某发放贷款。但李某未按约定按时偿还借款本息，截至2005年7月31日，李某已欠原告借款本息共计40000元。保证人周某亦未履行保证义务。银行遂向法院起诉，不仅要求借款人李某偿还借款本息，就抵押车辆依法折价或者以拍卖、变卖抵押车辆所得的价款优先受偿，同时要求保证人周某对李某的全部债务承担连带清偿责任。法院经审理后判决借款人李某偿还所欠银行借款本息，银行对车辆享有依法折价或者以拍卖、变卖抵押车辆所得价款优先受偿的权利，
而周某则对于抵押车辆依法折价、拍卖、变卖不足清偿主债务的部分承担连带清偿责任。
[评析]
保证和抵押都是债权人为保障其债权实现而采取的担保方式。其中保证属于人的担保，抵押则属于物的担保。人的担保是指在债务人的全部财产之外又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保;而物的担保则是指以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产变价，并从中优先受偿的制度。我国《担保法》对保证和抵押都有具体的规定。在实际的经济活动中对同一债权常采用多种担保方式，本案中针对银行的债权而采取保证和抵押两种担保方式。本案中的李某、周某与银行签订的汽车消费借款合同在法律上构成两个合同，即李某与银行的借款合同和周某与银行的连带责任保证合同，同时银行又与李某签订抵押合同，以所购车辆设定抵押并按法律规定进行了抵押登记。借款合同是主合同，保证合同和抵押有效存在的前提下，在主合同规定的履行期间届满下债务人没有履行债务时，就同时出现了保证人承担保证责任和抵押权实现的问题。我国《担保法》第18条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。该法第53条规定、债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿;协议不成的，抵押权人要可以向人民法院提起诉讼。在保证和抵押均合法有效存在的情况下，根据我国《担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。而抵押则是典型的物的担保方式。因此，在本案中同一债权既有保证又有抵押的情况下，债权人是不能要求保证人周某对李某的全部债务承担保证责任的。在此种情况下，对于银行来说首先是抵押权的实现，即对抵押车辆享有依法折价或者以拍卖、变卖抵押车辆所得价款优先受偿的权利，然后某银行仍要求保证人周某承担保证责任，不过保证人周某只是对抵押权实现以外的债权承担保证责任。
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