一人保证无效时共同保证的效力是如何的

共同保证的效力

(一)共同保证在保证人与债权人间的效力

关于保证，法律以单一保证为常态而加以规范，而于其特殊形态，在其个性要求范围外适用常态的规定，以使立法简约，避免重复。依此，共同保证作为一种特殊形态的保证，在其个性要求范围外，应适用单一保证的规定。因而，在共同保证人与债权人的关系上，依其为一般(普通)保证，抑或为连带责任保证而有不同：在一般保证，共同保证人均有检索抗辩权;在连带责任保证，则共同保证人无此权利。此处值得注意者，是连带责任保证的产生。因为连带责任保证对于债权人有利，不像普通保证对于保证人有利。对连带责任保证之产生各国规定不一，概括而言，有两种立法例。第一种，保证原则上为普通保证，除非保证人在为保证时明示与主债务人负连带责任而产生连带责任保证，此为德国、法国、日本等规定。[9]保证人于保证合同中明示与主债各人负连带责任之情形与保证人为一般保证合同后，另以特约负连带责任或遇有法定不能行使检索抗辩权之情形不同。在前种情形，保证人检索抗辩权根本未成立，而在后两种情形，其一是保证人对已产生的检索抗辩权之放弃，其二为检索抗辩权法定不能行使。[10]第二种，保证以连带责任保证为原则，以普通保证为例外，此为英国、我国等所规定。我国担保法规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任(第19条)。在英国，在没有相反协议的情况下，只要债务人不履行债务，即产生保证人的责任，[11]保证人无强迫债权人先向债务人追讨或者先执行其他担保的权利;执行其他担保或者向债务人采取法律行动都不是强制执行有关保证的先决条件。[12]这是由保证债务在英国被认为是保证债务人履行债务，即保证人保证他会管束债务人履行向债权人负起的义务这一性质所必然产生的逻辑结果。尽管保证人无上述强制权，但却有请求权，即有权在主债务届期后而债权人要求其代偿前要求债权人先向主债务人起诉追索主债务人。保证人在行使这一权利的情况下，他有责任补偿债权人因先向主债务人追索债务而蒙受的风险、拖延和费用。[13]当然，依意思自治原则，保证合同之当事人可在合同中约定保证人承担责任的条件，如约定债权人在根据保证合同主张权利前，必须“尽全力采取法律行为”(即规定保证人有检索抗辩权)。在香港，这样的约定确实在早期的保证合同中出现过，但这样的条款在今天的香港却是罕见的。[14]此类约定非局限于规定保证人享有检索抗辩权之列，如在合同中规定，保证债务以主债务人违约通知送达为条件或者保证债务以主债务人明示拒绝履约为条件，等等。当遇有此类情况时，只有保证合同规定的条件完全成就时，保证人才承担责任。

(二)共同保证对于共同保证人的效力

这是共同保证较之于单一保证所特有的问题，因而其在共同保证中最为重要。

1、立法例

对于共同保证在共同保证人间的效力，各国出于不同的政策立场，作了不同规定。概括起来，有三种立法例：第一种立法例：除合同另有约定外，各共同保证人负连带债务，适用法律中有关连带债务的规定，每一保证人均有履行全部保证债务的义务，在一保证连带人偿付了全额或超过自己应当偿付的份额的保证债务后，对于其他保证人有求偿权。此以德国、前苏联民法为代表。[15]此一立法例，无论数保证人是同时共同为保证，还是以个别行为成立共同保证，均负连带债务(前苏联除外)。

第二种立法例：共同保证人享有分别利益。其又可细分为两种。一种为日本所规定：无论以共同行为成立共同保证，还是以个别行为成立共同保证，共同保证人只对自己应分摊部分负责(即共同保证人承担按份责任)。分摊的原则是：保证人事先对各自承担的份额有约定的，按约定比例负担保证债务，没有约定各自承担份额的，按均等比例负担义务(日本民法典第456条)。当一保证人清偿了全额或超过自己负担部分数额的保证债务时，对于其他保证人有求偿权。若此一清偿是因主债务不可分或因有保证人应进行全部清偿的特约的，该保证人对于其他保证人的求偿权适用一般连带债务人间的求偿权的规定;非有上述情形，互无连带的保证人之一人而作了此一清偿的，若符合无因管理之要件的，其他保证人应于其当时受益限度内予以赔偿，若违反其他保证人之意思的，则仅于其他保证人现受利益的限度内有求偿权。[16]

对于日本的这一做法，有疑问的是，共同保证人的按份责任即分别利益是在各保证合同或保证合同成立后即产生，还是在各保证合同或保证合同生效后保证人被追诉时才产生?这关系到有保证人在保证合同生效时变成无偿付力时，其他有偿付力的保证人有无义务分摊该保证人应当负担的保证债务部分的问题。对此，按照日本的按份债务(责任)法理，应作前一种理解，即共同保证人若无相反之约定，自保证合同成立时起对保证债务按份债务承担责任，对于无偿付力的保证人应当负担的部分不承担责任，无论其无偿付力是在保证债务生效时出现，还是在其他保证人被追诉时出现。

另一种为法国、英国、香港地区等所主张：数人就同一债务之债务人为保证时，各自就全部债务负责，但共同保证人可请求分摊保证债务，并于分摊后仅就自己分担部分承担责任。在英国，只有在全体共同保证人为同一主债务共同担保的条件下，共同保证人才享有分担请求权。

因而在下述两种情况，保证人不能行使分担请求权：(1)在每个保证人都明示约定自己仅对主债务额中的特定部分承担责任的情况下，不存在分担权问题;(2)在共同保证人基于不同保证文件对同一主债务额均提供同等份额保证的情况下，如果两项保证合同属于相互独立有别的交易，则不适用分担请求权规定。保证人的分担请求权可分为担保之债偿付前的分担请求权和担保之债偿付后的分担追偿权两种情况。根据一判例，某一共同保证人为行使偿付前的分担权必须以主债权人为对方诉讼当事人提起诉讼。在此情况下，该保证人将得到令全体共同保证人按规定比例分担主债务的判决。而根据另一判例，某一共同保证人在代偿债务后只能行使偿付后的分担追偿权。在此情况下，他只能就其超份额偿付的主债务部分行使追偿权。实践中，每一共同保证人应当分担的保证债务额通常是依据有支付能力的保证人数目来确定，若在设立保证时未确定保证份额的，均分;确定了保证份额的，按约定。例如：甲、乙、丙三人共同为D的300磅债务提供担保，如甲代为偿付了全部债务，而乙丧失了支付能力，那么甲仅能向丙追索150磅的分担额。在分担追偿之诉中，除非主债务人无偿债能力，否则应该把主债务人带入为当事人，以避免双重诉讼。[17]与英国稍有不同的是，在香港地区，为同一主债务人的同一交易出具保证人，即使受不同约据以不同数额受约束，但他们有共同利益，共同负担;因此，假如直接向债权人负责的保证人之一向债权人付了款，他可以向其他的共同保证人要求分担，即享有担保之债偿付后的分担追索权。原因是他解除了他们的义务。在法国，各保证人除非放弃分担保证的利益，得要求债权人预先分割其诉权，并使诉权限于各保证人负担保证的部分，保证人中的一人请求宣判分割，如保证人中有人无清偿能力时，此保证人应就无清偿能力人所负担的部分，按比例负保证责任;但如分割后发生无清偿能力情形时，此保证人不再负责。如债权人本人自愿分割其诉权时，即使在其同意分割前有无清偿能力的保证人，亦不得请求取消此分割(即债权人不得以不知有保证人无清偿能力为由，就该无清偿能力之保证人所分担之部分再要求其他保证人分担)(法国民法典2026条、2027条)。日本与法国、英国的立法例之差异在于，在日本共同保证人自始就承担按份保证债务;而在后者，仅须享有分担请求权的保证人行使该权利后才承担按份保证债务。

第三种立法例为瑞士民法所确立。瑞士债务法第497条规定，数人对于同一可分的主债务共同为保证的，就其负担部分为单纯保证人，就他人负担部分为再保证人，负其责任。由于瑞士债务法规定保证原则上为普通保证，因而一共同保证人对于其他共同保证人之负担部分为再保证人也只能是普通保证人。这不仅是因为瑞士法的上述原则性规定，更是因为若认为再保证人与主保证人可成立连带保证，则使再保证人之地位无异于主保证人之共同保证人。这是罕有发生可能的。

2.分析

共同保证肇端于罗马法。依罗马法，共同保证人原则上享有分别利益，即承担按份责任。此一立法，在各保证人均有偿付能力时，与在保证人间实行连带责任之立法例相比，也无损于债权人的利益。但是一旦遇有一共同保证人变成无偿付能力，由于其他共同保证人无须就该保证人所承担的份额承担责任，则债权人对该份额担保的债权无法得到清偿，因而于债权人不利。可见，此立法侧重于保护保证人的利益。日本出于同样的政策立场，直接承袭了罗马法这一做法。而法国、英国等国对此作了一些变通，使得各保证人在行使分担权前仍连带负责，同时对于保证人行使分担权的，他们也有义务分担无偿付力的保证人应当负担的份额而使债权人的利益得到保护。但分担之后(无论为诉求分担，还是债权人自愿分割诉权)，共同保证人有变成无清偿力的，其他保证人就其负担部分不再有分担义务，从而不能使债权人的利益得到充分保证。然而英国、香港地区的分担制度有一优点，即一共同保证人在进行分担追偿之诉时一并将主债务人带入诉讼，使得两种求偿权(保证人间的求偿权和保证人对于主债务人的求偿权)于同一诉讼中一次性得以解决而避免了双重诉讼，减少了保证人的诉累。

鉴于共同保证人享有分别利益于债权人不利，近现代许多国家民法改采以各保证人相互间负连带责任为原则，以享受分别利益为例外，确立了在维护意思自治原则的基础上，巩固共同保证的效力，充分保护债权人利益的宗旨。这一立法，因各保证人均负有履行全部保证债务的义务，债权人可于一最有偿付能力之保证人处实现全部债权，从而大大便利或保护了债权人。但由此在偿付了全额或超过自己应负担份额的保证债务的保证人与其他保证人间产生了求偿权。这样一来，实则各保证人分担了保证债务，但由于将追偿任务交给了该保证人，从而增加了该保证人的负担。可见，该一立法例完全偏向于债权人。

相比而言，瑞士民法之规定是一较好地平衡了债权人与保证人利益的立法例。按照瑞士债务法，各保证人在他们均有偿付力时，负按份责任;在有一保证人无偿付力时，对于其负担部分其他保证人作为共同再保证人，负有分担的义务。这一规定既有使债权人的债权得到最大程度实现的优点，又因在保证人均有偿付力的情况下，省却了保证人在保证连带之规定下因履行代偿义务而产生的麻烦而兼顾了保证人的利益。

(三)共同保证在保证人与主债务人间的效力

共同保证在保证人与主债务人间的效力与单一保证无异：保证人在全部或部分偿付了保证债务后对主债务人享有求偿权;其求偿权范围依保证产生的情况不同而有所不同;在保证人是受主债务人委托而作保之情形，依委托合同的规则决定，在保证人未受委托而担保的情形，则依无因管理或不当得利的规则解决。

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