协议管辖制度的进步与局限

协议管辖制度的进步与局限

一、对协议管辖制度的进步

(一)协议管辖制度的整合

我国在1991年修改《民事诉讼法(试行)》时确立了协议管辖制度，分别以第25条和第242条规定了国内民事诉讼的协议管辖和涉外民事诉讼协议管辖，形成了国内与涉外民事诉讼协议管辖分置的格局{2}。其中，旧法第25条的规定适用于国内民事诉讼法，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖;而涉外民事诉讼中的协议管辖则由旧法第242条规定调整，即涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。立法上的双重标准在两种不同的协议管辖之间造成了显著的差异：首先，涉外协议管辖在适用范围上比国内协议管辖要宽泛得多，涉外协议管辖既可以涉及合同纠纷，还可以涉及其他财产纠纷，而国内协议管辖只能就合同纠纷协议管辖法院;其次，涉外协议管辖种类多于国内协议管辖，涉外协议管辖有明示和默示两种，而国内协议只有明示协议管辖一种类型;再次，涉外协议管辖面较国内协议管辖的面要宽，涉外协议管辖可以协议选择国内法院，也可以选择国外法院，而国内协议管辖则只能协议国内管辖法院。

新法第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”另一方面，涉外民事诉讼中的协议管辖制度被明确删除，协议管辖的特别法规范被取消{3}，国内和涉外民事诉讼协议管辖制度被整合在了一起，国内和涉外民事诉讼领域中得以统一适用第34条的规定，客观上起到了在民事诉讼中贯彻国民待遇原则的效果。而且，通过第34条的规定明示协议管辖的适用范围由过去适用于单一的合同纠纷扩张到“合同或者其他财产权益纠纷”，可选择法院的范围也大为扩大，除保留旧法中具体列举的5个法院之外，还增加了“与争议有实际联系的地点的人民法院”这样弹性选择范围。关于应诉管辖，则以第127条的规定取代了旧法第38条的规定，在将管辖权异议制度由管辖制度部分挪移到审前准备程序的同时，还间接地将应诉管辖制度引入国内民事诉讼，即“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”

将国内与涉外民事诉讼中的协议管辖进行整合，顺应了协议管辖的制度本质要求。两种民事诉讼中的协议管辖均属管辖权扩张的情形，都会使原本没有管辖权的法院获得管辖权，其意义皆在于尊重当事人的自治行为，便利当事人进行诉讼，当事人可以根据经济往来的客观情况和自身主观条件选择他们方便和信赖的法院。其进一步的意义还在于，尽管协议管辖在民事交易和民事诉讼中的情形并不多见，但将国内与涉外的制度加以统一还是更加尊重了当事人的程序主体地位，能够满足诉讼公正和效益的需要。应该说，制定统一适用于国内与涉外民事诉讼领域的协议管辖制度是一个进步。

(二)明示协议管辖适用范围的扩宽

通过本次修法，明示协议管辖的适用范围得以拓宽，即由“合同纠纷”扩展到“合同或者其他权益纠纷”。其实，早在1991年修改《民事诉讼法(试行)》增加协议管辖制度时起，这一制度在适用上便迅即成为争论的议题，如何划定其适用范围殊成难题。例如，制度设定之初人们认为合同纠纷的范围很广，协议管辖是否应有一定的适用范围法律上又未作具体规定，法院在以何种依据根据何种程序判断协议管辖有效与否的问题上颇为踌躇。从协议管辖的功能出发，该制度主要被适用于经济合同纠纷，其他还有什么合同适宜协议管辖，法院一直在摸索总结。凭一些学者的直觉，宜将诸如建筑合同纠纷、房屋租赁纠纷，以及很多生产和合作领域内的纠纷，排除在协议管辖之外，不宜以协议管辖变动地域管辖的规定。〔1〕141应该说，正是《合同法》的出台给协议管辖制度提供了契机，它使合同的界定得以明确，即“凡是因合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为而引起的合同当事人的所有争议都属于合同纠纷”。

由于合同纠纷是法院一审民事案件的主体，几乎占据了全部一审民事案件的半壁江山，所以诉讼实践中协议管辖的覆盖面应该说非常广泛，而且，本次修法在此基础上又将其他财产权益纠纷纳入协议管辖的射程，显然会有利于在更多的民事案件的审理中贯彻人本精神，便利当事人诉讼和实现诉讼公正之间寻求平衡，也会增强程序信赖和尊重当事人意思自治。但值得注意的是，本次修法对协议管辖的适用范围只是做了适当的调整，并没有将其延伸适用于所有民事纠纷，这样有节制的划定适用的边界，是出于保护双方当事人尤其被告管辖利益的考虑，毕竟作为地域管辖“原告就被告”的一般原则对被告而言，有着便利被告诉讼的益处，如果不加限制地将婚姻家庭、继承纠纷及权属、侵权等纠纷统统适用协议管辖，则既不利于案件事实的查明，也会给当事人带来不必要的诉讼负担。

(三)通过应诉管辖维护程序安定

本次修法以第127条取代了旧法第38条规定有关管辖权异议的规定。这样的修改无论是在立法体例上，还是在制度本身上都发生了一些显著变化：一是将原本在管辖制度中的管辖权异议制度移至第一审程序案件受理环节中，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。”二是将应诉管辖制度引入第一审程序，即“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。应该说，第127条的立法旨意显然是针对管辖权异议的，规定了管辖权异议提出的主体、期间，以及法院的审查程序，防止当事人已经参加诉讼并得到实际程序保障的情况下又以法院无管辖权为由，通过二审或再审程序推翻原判决。但本条文的增设还产生了一个客观上的效果，即民事诉讼法一改既往只在涉外民事诉讼中肯认应诉管辖(拟制的协议管辖或默示的协议管辖)的做法，间接地确认了国内民事诉讼适用应诉管辖制度的做法，为在国内民事诉讼中推行应诉管辖提供了法律依据。

应诉管辖成为国内和涉外民事诉讼通行适用的制度，有利于克服现行民事诉讼具体程序制度之间的冲突。2007年《民事诉讼法》的修改曾经把“管辖错误”作为再审事由，对程序正义做了过重的强调，由此造成了管辖制度与再审制度的冲突。为了改变这种不合理的情况，本次《民事诉讼法》的修改不再将管辖错误作为再审事由。但在再审和管辖两个制度的关系上，本次修法设置的协议管辖制度一定会有助于再审案件的减少，有助于维护判决权威和程序的安定性。因为，应诉管辖典型地体现了“程序保障下的自我归责”的程序正义的精髓，立法赋予了被告积极地提出管辖权异议的权利，也赋予他们以不应诉答辩的方式消极地不同意法院管辖的权利，因此，受诉法院做出的判决当事人就要接受，而不得以法院没有管辖权否定程序的正当性。相反，如果立法上不承认国内民事诉讼中的应诉管辖就会发生不合理地破坏程序安定性的后果，既判力也会被不必要地击破，进而危及到司法权威以及社会关系的稳定，造成司法资源的浪费。这背后的道理是，如果原告向没有管辖权的法院提起诉讼，而被告在没有提出管辖权异议的情形下进行了答辩或在辩论准备程序中进行了陈述的话，若本案又没有违反专属管辖的有关规定，那么该法院就对本案产生管辖权。而且，当事人参加了整个纠纷解决过程并在得到了程序保障的情况下，再允许他以管辖错误为由申请再审就会不合理地破坏程序的安定性。

尽管本次修法将两种协议管辖制度分别置于不同的篇章中，协议管辖属于管辖制度的内容而应诉管辖属于第一审程序，但就立法上将两者通行适用于国内民事诉讼而言，达到了理顺和整合了协议管辖制度，使协议管辖制度在实质上更为体系化。

二、修法的不足和局限

(一)立法编排问题

本次修法虽对管辖制度做了局部的修改，特别是在协议管辖方面有了较大改进，但立法体例编排上的不合理使得这一制度未能尽善尽美。新法沿袭了旧法规定，在第34条规定了明示协议管辖而127条规定了应诉管辖，体例编排的失当显而易见，表现为不适当地将应诉管辖作为管辖权异议的组成部分，放在第一审程序中的受理程序中。明示协议管辖与应诉管辖在立法编排上相分离，使得协议管辖制度的形式整体性受到影响。

在性质上，应诉管辖属默示的协议管辖，与第34条规定的明示协议管辖一起构成协议管辖制度的整体，立法编排的逻辑应当是以第34条第1款规定明示协议管辖，继而在第2款中规定默示的协议管辖。尽管默示协议管辖是以被告“应诉答辩”作为判断标准，应诉行为虽然发生在起诉和受理阶段，但显然不能据此在立法编排上将默示协议管辖置于管辖权异议制度中，这样就破坏了制度的整体性。正如不能把诉前保全与诉讼中保全分开，分别置于起诉前和起诉后的程序制度中的道理一样。

从比较法的角度，将明示协议管辖和默示协议管辖统一集中规定是世界各国的立法通例。典型者如《德国民事诉讼法》，该法在第38条规定了明示的协议管辖(管辖合意的许可)，第39条便规定了默示的协议管辖，即“由于不责问的辩论而生的管辖”，两者前后呼应，立法上的逻辑关系明显。《日本民事诉讼法》也如出一辙，将合意管辖与应诉管辖归入“因当事人合意产生的管辖”的种类中，第11条规定了合意管辖，其中第1项规定第一审法院的合意;第2项规定一定法律关系诉讼的合意，随后便在第12条中规定了应诉管辖{4}。我国台湾地区民事诉讼立法也做这样的编排，先在第24条中规定了明示的合意管辖，随后便以25条规定应诉管辖(拟制的合意管辖)跟进，立法上的前后逻辑关系清晰可见{5}。因此，正确的立法编排应是将127条第2款作为第34条第2款，与明示的协议管辖一起共同构成完整的协议管辖制度。这样做也与各国通例相符合。

(二)适用范围

本次修法将明示协议管辖的适用范围限定于“合同和其他财产权益纠纷”，应该说这种表述与大陆法系国家一脉相承，后者多将协议管辖的适用范围限于一定的法律关系以及由此法律关系而发生的诉讼，例如《德国民事诉讼法》第40条(1)(2)款，及《日本民事诉讼法》第11条第2项都是如此规定，将其协议管辖的适用范围限于基于一定法律关系之诉的合意。但实际上，无论是“其他财产权益纠纷”还是“基于一定法律关系之诉”都属于不明确的法律概念，在客观上立法者把具体判断的难题交给了法官，后者要根据原则性规定去阐释何种情形下适用协议管辖，何种情形下不适用。如何寻绎立法者主观的意思或探求法律客观意旨是困难的事情，尤其在我国法官法解释能力低下，法院出于自身利益“争管辖”和“推管辖”现象时有发生的背景下，在立法上对协议管辖适用范围做出详细的划分是十分必要的。

在立法上协议管辖范围的划定，既不宜过宽也不宜过窄。适用范围过宽会过多地打乱地域管辖所确定的管辖秩序，加大诉讼成本，也会给利用协议管辖制度打击对方当事人带来可乘之机;适用范围过窄则又可能出现协议管辖适用过少的情况，无法发挥其制度效能而出现制度虚置的情况。本次修法增加的“其他财产权益纠纷”是一个不确定的法律概念，因为我国民事诉讼中的财产权益案件涵盖的范围非常广泛，包括房屋、继承、债务、侵权、土地、劳资纠纷等，但显然并非所有案件都属于可协议管辖的情形。例如因房屋租赁发生的纠纷，当事人可否在订立租赁合同时或纠纷发生后达成管辖协议?按最高人民法院相关批复，这类纠纷原则上由房屋所在地人民法院管辖，在不违背两便原则的情况下，也可由被告住所地人民法院管辖{6}。由此推断，对因不动产租赁产生的纠纷并非是不动产纠纷，可适用协议管辖。至于因不动产所有权及侵权发生的纠纷则显然应适用专属管辖，而排除协议管辖的适用，与此相似的情况还包括继承遗产的案件、有财产因素的人身权案件、涉及公益的案件等。

为最大限度发挥制度效用，同时避免协议管辖的扩大适用从而给当事人带来程序上的不利益，就有必要对“其他财产权益纠纷”这样的概念给予必要限定，否则司法实践中任由协议管辖扩张适用既会给法院的审理带来不便，也会损害当事人尤其是被告的诉讼利益。因此，于未来《民事诉讼法》修改时仍应考虑以肯定列举或者排除式列举的方法来明确协议管辖的适用范围，而不是把这样的难题交给法官去判断。可借鉴大陆法系国家的普遍做法，在《民事诉讼法》中做出一个原则性的规定，将协议管辖适用于：1.特定的纠纷，如因买卖及赠与发生的诉讼;2.因一定的法律关系产生的诉讼，如因买卖及赠与法律关系发生的损害赔偿诉讼。

(三)配套制度

依1991年《民诉法》确立的协议管辖二元体制，以应诉答辩的方式选择管辖法院，仅在涉外民事诉讼中被承认，国内民事诉讼则不予承认，而只能以书面方式选择管辖法院。学者们对这种现象的合理解释是，国内民事诉讼不承认应诉管辖，与目前的起诉制度有关系。一方面当法院没有管辖权时，几乎不会有被告的应诉行为。按照《民事诉讼法》第108条的规定，只有经过审查认为符合受理条件的才立案受理，被告只有在立案之日起5日内才有可能收到起诉状副本。这就意味着，只有案件受理以后，才会通知被告诉讼已经开始，此后被告才有可能应诉答辩。另一方面，法院发现自己没有管辖权，也不会让被告应诉。因为法院发现自己没有管辖权后，会告知原告不予受理，如果原告要坚持起诉，法院只能因为管辖错误而裁定不予受理。〔2〕因此，在民事诉讼起诉与受理制度不做相应修改的情况下，即便在民事诉讼中规定了应诉管辖制度，可以预期应诉管辖不会有太多的适用，不排除其成为“休眠条款”的可能性。在这个角度，民事起诉制度由“审查制”转向“登记制”才会是应诉管辖发挥效用的前提条件。

除了一些配套措施要解决，第127条规定的应诉管辖制度本身也有一些需要破解的难题，包括：1.应明确适用条件，第127条规定的应诉答辩的要件指答辩行为抑或应诉行为之一还是两者兼备，立法表述不甚清晰。诉讼系属后，从答辩行为本身很难认定其接受管辖的意思，更何况还有不答辩直接参与诉讼的。依大陆法系国家经验仍以参加法庭审理为宜，即被告对没有管辖权的法院受理了案件不提管辖异议，或者在法庭辩论时或在准备法庭辩论之前已经明确表示不提管辖异议，该法院便拥有了此案件的管辖权。2.立法上要规定法院释明的必要性，本次修法没有将法院应将自己无管辖权的情况告知应诉被告，作为取得案件管辖权的必要条件。可以预见的是，如果法院不对自己无管辖权进行释明的话，前去应诉的被告便失去了必要的程序保障，程序的公正性势必受到影响。因此，在默示协议管辖的成立的问题上，即便有原告起诉及被告应诉答辩的行为，还不足以认定该法院取得管辖权，而必须再附加上经过法院释明自己无管辖权，被告仍在该院进行诉讼的条件。

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